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zh皇冠官方网址雷 涛建纬讼师事务所结伴东谈主、讼师

永久专注于建筑房地产范畴和全流程工程斟酌范畴的诉讼与非诉讼法律服务。

参与了建纬所主抓的《中华东谈主民共和国建筑法》、《最妙手民法院对于审理汲引工程施工合同纠纷案件适用法律些许问题的解释（二）（征求意见稿）》、《汲引名目全流程工程斟酌服务合同（示范文本）》、《全流程工程斟酌服务导则》等课题组的草拟、改变责任。

参与了《全流程工程斟酌法律风险识别与合规率领》、《汲引工程执行施工东谈主法律问题深度领悟》、《最妙手民法院汲引工程施工合同司法解释（二）调和适用与实务指南》、《汲引工程施工企业及从业东谈主员刑事法律职守与风险防护》等书本的编写责任。

发表了“汲引工程发包与承包违警行径分析及风险防护”系列著作、“全流程工程斟酌法律服务专题斟酌”系列著作、“汲引工程范畴刑事法律风险”系列著作等。

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工程实践中，挂靠施工的情况比比皆是，行为工程承包东谈主的施工企业将会因为挂靠东谈主即执行施工东谈主这一主体的存在而濒临诸多非凡的法律风险。这些因执行施工东谈主的存在而非凡增多的法律风险主要包括：工程款支付职守风险、承担执行施工东谈主对外债务的风险、结算风险、用工职守风险等。

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一、工程款支付职守风险

（一）挂靠东谈主要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险

在挂靠施工中，在被挂靠的施工企业尚未收到发包东谈主工程款的情况下，挂靠东谈主可能会要求施工企业先行向其支付工程款，施工企业则濒临向挂靠东谈主先行支付工程款的法律风险。

在天赋借用的合同法律关系中，发包东谈主尚未向施工企业支付工程款的情形下，行为被挂靠东谈主的施工企业是否应当向挂靠东谈主承担先行支付工程款的法律职守？现行法律、行政法则及接洽司法解释并未就此作出明确规则，司法实践中各地法院裁判不雅点也不一致。

但当今主流的裁判不雅点倾向于觉得，被挂靠东谈主不承担工程款先行支付职守。事理在于:最初,在挂靠施工中,挂靠条约并非施工合同,而是借名合同(天赋借用合同)。在天赋借用合同关系中,被挂靠东谈主的法律地位不属于转包东谈主、违警分包东谈主或发包东谈主,挂靠东谈主的法律地位并非承包东谈主,而是天赋借用东谈主，被挂靠东谈主仅负有将收取的工程款转支付给挂靠东谈主的义务，而非与发包东谈主承担共同付款职守或先行付款职守。其次,从挂靠施工的交游俗例来看，在天赋挂靠条约中平庸只会商定被挂靠东谈主负有工程款转付义务。临了，要是认定被挂靠东谈主在尚未收到发包东谈主工程款的情况下应该向挂靠东谈主承担先行支付工程款的职守，将使被挂靠东谈主在违警行径中取得比正当承包工程施工更大的收益，导致两边的权益义务关系失衡。故在天赋借用合同中被挂靠东谈主只负有在收到发包东谈主工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包东谈主支付的工程款的情况下被挂靠东谈主并不负有向挂靠东谈主支付工程款的义务。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终727号、最妙手民法院（2019）最高法民再329号、最妙手民法院（2018）最高法民再265号

（二）挂靠东谈主以其与施工企业的关系系转包为由,要求施工企业先行支付工程款的风险

如前所述在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠东谈主先行支付工程款的义务。但在工程转包的情形下,施工企业向执行施工东谈主的工程款支付义务,频频不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有径直合同关系的执行施工东谈主支付工程款的义务。这是在挂靠与转包情形下施工企业在民事职守承担方面的显赫区别。

基于挂靠与转包情形下施工企业在民事职守承担方面的永别,在诉讼中挂靠东谈主可能会成心成心避讳其与施工企业的挂靠关系而见解两边系转包关系。要是挂靠东谈主成心避讳工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到业主方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将濒临向挂靠东谈主先行支付工程款的法律风险。

挂靠与转包的实质区别是工程承揽主体的不同,要是工程由施工企业承揽则为转包；要是工程由执行施工东谈主承揽,则为挂靠。那么,奈何判断工程的承揽主体是哪一方呢?从司法审判实践来看,工程承揽主体的识别与判断次第主要有如下关键：

1、依据施工企业与执行施工东谈主所签署的条约识别工程承揽主体。要是在施工企业与执行施工东谈主签订的里面承包条约中,标明由执行施工东谈主执行参与投标、签订合同、办理相关施工手续,则应认定执行施工东谈主为工程承揽主体。

2、若两边签订的条约中未载明由执行施工东谈主执行参与投标签订合同、办理相关施工手续等内容，但有其他左证大概评释执行施工东谈主执行参与了投标签订合同办理相关施工手续等流程(如发包东谈主指证或者投标文献施工合同施工手续办理文献标明执行施工东谈主执行参与了投标、签订合同办理相关施工手续等流程)则也应认定执行施工东谈主为工程承揽主体。

3、要是前述关键无法判断工程承揽主体，不错依据里面承包条约与施工合同签订的时候限定扶持判断工程承揽主体。在执行施工东谈主是工程承揽主体的情况下,平庸是先签订里面承包条约后签订施工合同；而在施工企业是工程承揽主体的情况下,平庸是先签订施工合同,后签订里面承包条约。由此,不错依据里面承包条约与施工合同签订的时候限定进行推感性判断:里面承包条约签订在前施工合同签订在后的推定执行施工东谈主为工程承揽主体,属于工程挂靠。

二、承担执行施工东谈主对外债务的风险

由于施工企业与执行施工东谈主存在挂靠的颠倒关系，执行施工东谈主在对外从事民事法律行径,如材料采购、机械租借时,频繁以施工企业的形态或者以施工企业职工的形态出现,由此可能导致施工企业承担执行施工东谈主对外法律行径的法律后果的风险。

（一）执行施工东谈主以施工企业形态对外从事的民事法律行径是否属于职务行径

参考浙江高院于2020年12月17日发布的《对于审理涉建筑施工企业名目部纠纷的疑难问题解答》第二条规则该条规则觉得认定名目司理的行径属于职务行径一般应得志身份要素、形态要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指名目司理与施工企业存在服务关系系建筑施工企业的职工;形态要素是指名目司理所以施工企业或名目部的形态对外签订合同;权限要素是指名目司理的行径在施工企业的授权范围之内,如与汲引单元笃定或变更施工内容施工期限施工质料工程价款、负约职守,招聘必要的办公东谈主员,购买或租借必备的办公器具、原材料、机器开荒等行径。名目司理实施的行径得志上述三个要件的不错认定为职务行径由建筑施工企业承担相应的合同职守。

就挂靠关系而言，执行施工东谈主不是施工企业的职工，其与施工企业不存在服务关系,而是自在的施工主体，不得志上述对于职务行径三要件中的第一个要件。因此,执行施工东谈主对外签订合同的行径不组成职务行径。因此，一般情况下，执行施工东谈主对外签订合同的行径不组成职务行径。但在司法实践中，法院会连合合同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况详细分析判断，即便不得志身份要素也存在被认定为组成职务行径的风险。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法民申2300号、江苏省高档东谈主民法院(2020)苏民再16号

（二）执行施工东谈主以施工企业形态对外从事民事法律行径是否组成表见代理

表见代理的场所是指执行上无代理权,但相对东谈主有事理肯定行径东谈主有权代理的权益外不雅。《民法典》第172条规则，行径东谈主莫得代理权、卓越代理权或者代理权停止后，仍然实施代理行径，相对东谈主有事理肯定行径东谈主有代理权的，该代理行径灵验。连合《最妙手民法院对于现时阵势下审理民商事合同纠纷案件些许问题的指挥意见》的规则，表见代理必须同期得志以下四个组成要件：（1）行径东谈主在从事表见代理事项时以被代理东谈主形态为民事行径；（2）行径东谈主的无权代理行径具有有权代理的权益外不雅；（3）行径东谈主代理的权益外不雅的变成与被代理东谈主存在关联性。（4）相对东谈主善意且无罪恶的肯定行径东谈主有代理权。

在汲引工程范畴审判实务中,东谈主民法院多连合多种事实加以详细认定行径东谈主是否具有代理权场所，在得志一定条件的情况下，执行施工东谈主的行径会被认定为表见代理行径。如，是否抓有单元先容信、请托书,可对外使用的单元钤记,被代理东谈主向相对东谈主所作的授权见告或者其他评释材料等；行径东谈主具有建筑企业分公司讲求东谈主身份；行径东谈主属于建筑企业在工地设立昭示牌中公示的名目司理；行径东谈主被建筑企业以其他神志向当事东谈主昭示为项见解施工代表；存在从建筑企业账户径直向相对东谈主支付款项的行径等等。

执行施工东谈主恰是由于施工企业的违警行径而产生,在执行施工东谈主的行径组成表见代理的前提下,施工企业对其行径的发生具有一定纰谬,在此情形下由施工企业承担职守既有法律依据,也有法理基础。在施工企业承担职守后,可向执行施工东谈主追偿。

参考案例：最妙手民法院（2019）最高法民申1001号、最妙手民法院（2019）最高法民申1245号、最妙手民法院（2021）最高法民申2345号

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三、结算风险

施工企业转包工程出借天赋的行径违抗了《建筑法》《汲引工程质料惩处条例》的强制性规则，根据《民法典》、2020《施工合同司法解释(一)》的规则,当属无效。《民法典》第793条规则,施工合同无效,然而汲引工程素质收及格的,不错参照合同对于工程价款的商定折价补偿承包东谈主，该条规则初步成立了无效施工合同工程价款结算的基本原则。但该规则并不可穷尽合同无效情形下价款处理的沿路司法。施工单元在借用天赋导致合同无效时的结算仍然濒临一定的不笃定性风险。举例，施工企业以收取惩处费的神志出借天赋，可能濒临执行施工东谈主要求减免惩处费的风险。

原则上挂靠行径无效时“惩处费”属于犯罪所得,不应得到赈济,同期应酌情谈判以下要素进行量度:

1、仍是支付的“惩处费”,诚然属于犯罪所得,但亦属于当事东谈主自觉的处分行径,法院一般不作念过多插手。

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2、未支付但可给以赈济的“惩处费”必须是施工企业执行提供了惩处服务,法院一般会详细考量合同履行情况、缔约纰谬、工程质料等要素,根据公谈原则进行估量,幸免使不诚信确当事东谈主因合同无效而赢利。

3、贞洁谋利的惩处费,不应得到赈济。要是惩处费率畸高,即便施工企业对执行施工东谈主进行了实质性的惩处,法院也有权酌情调度惩处费率。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终842号、最妙手民法院（2021）最高法民申6948号、最妙手民法院（2020）最高法民终576号

皇冠客服飞机：@seo3687四、用工职守风险

《对于成立服务关系相关事项的见告》第4条：建筑施工、矿山企业等用东谈主单元将工程(业务)或决议权发包给不具备用工主体经验的组织或当然东谈主，对该组织或当然东谈主招用的服务者，由具备用工主体经验的发包方承担用工主体职守。

（一）服务报酬支付职守

《保障农民工工资支付条例》第36条：汲引单元或者施工总承包单元将汲引工程发包或者分包给个东谈主或者不具备正当决议经验的单元，导致拖欠农民工工资的，由汲引单元或者施工总承包单元反璧。施工单元允许其他单元和个东谈主以施工单元的形态对外承揽汲引工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单元反璧。

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据此,在挂靠东谈主不具备用工主体经验的情形下,建筑施工企业的“用工主体职守”包含了服务报酬支付范围内的连带职守。

参考案例：上海市第二中级东谈主民法院(2019)沪02民终5236号、西安市雁塔区东谈主民法院（2021）陕0113民初32993号

（二）工伤保障抵偿职守

《对于审理工伤保障行政案件些许问题的规则》第3条第1款第5项：社会保障行政部门认定下列单元为承担工伤保障职守单元的，东谈主民法院应予赈济：（五）个东谈主挂靠其他单元对外决议，其遴聘的东谈主员因工伤一火的，被挂靠单元为承担工伤保障职守的单元。因此，挂靠东谈主雇佣的工东谈主受伤被拟制为工伤，被挂靠东谈主为承担工伤保障职守主体，适用《工伤保障条例》中工伤待遇的盘算推算次第。

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参考案例：最妙手民法院（2021）最高法行再1号、北京市高档东谈主民法院(2021)京行申2621号

五、施工企业的风险防护

除上述分析列举的风险以外，施工单元在挂靠情形下还会濒临诸多其他风险，举例用工职守风险、行政职守风险、处分风险等。对于此诸多风险，施工企业可接管一定的措施给以布置和防护：

1、审核挂靠东谈主的资信本事。对于挂靠东谈主的实质性审查应当兼顾其工程惩处的业务本事以及承担接洽经济职守的财务本事。施工企业不错根据接洽工程的专科及范畴，检修挂靠东谈主是否具备相应的惩处本事等。

2、施工企业在与挂靠东谈主签订挂靠条约时，应非凡要求挂靠东谈主出具高兴书，明确因执行施工东谈主与施工企业的关系属挂靠关系，并高兴在施工企业未收到工程款的情况下，其不得向施工企业要求支付工程款。

3、要是挂靠东谈主成心避讳工程挂靠的事实而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向挂靠东谈主支付工程款,则被挂靠的施工企业应当按照本文所列举的识别判断工程承揽主体的关键积极征集并出具大概评释“案涉工程的承揽主体系执行施工东谈主而非施工企业”的接洽左证,以此评释两边的合同法律关系实为挂靠而非转包从而达到灵验抗辩挂靠东谈主诉讼见解的法律限度。

皇冠体育 维基百科4、完善挂靠东谈主践约担保，践约担保不错接管保证金、保证东谈主、财产典质质押等多种神志，并实时办理典质、质押登记手续。施工企业向挂靠东谈主出告贷项行为保证金的，明确两边为假贷关系并商定指定支付账户；明确商定将部单干程程度款行为保证金的，实时签署书面高兴。

5、施工企业通过加强工程款的惩处、加强对承包东谈主的授权惩处和名目钤记惩处等神志，减少企业潜在的风险。

END

作家 | 雷涛

剪辑 | 建纬品牌部

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